我們再看為親友非法牟利罪，不管行為人是利用職務(wù)之便經(jīng)營(yíng)（自經(jīng)或者為親友經(jīng)營(yíng)），還是將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，其目的在于為親友謀取非法利益。

    雖然行為人可能從中獲得一定的好處，但行為人的好處是直接來(lái)自于親友，具有受賄性質(zhì)。

    說(shuō)的直白點(diǎn)，前一個(gè)是為自己謀取非法利益，后一個(gè)是為了親友謀取非法利益?！?/br>
    “嗯，我好像明白了，在區分這兩個(gè)罪名時(shí)，主要是看所得利益歸誰(shuí)享有，是這樣吧?！敝芊f撓了撓頭道。

    “嗯，也可以這么說(shuō)，等你接觸這類(lèi)案子多了，就明白了，你可以在網(wǎng)上百度些案例，試著(zhù)自己分析下，理解會(huì )更深刻。

    對了，下周一你跟我去一趟檢察院，張文的案子已經(jīng)被移送去檢察院有幾天了。他父親給我打電話(huà)，要繼續委托?！狈捷W道。

    “什么時(shí)候簽委托手續？我去準備下?！敝芊f道。

    “明天周六，早上十點(diǎn)張鳳才會(huì )過(guò)來(lái)，簽署審查起訴階段的委托手續，律師費一萬(wàn)五千元。把手續都準備好，你就不用過(guò)來(lái)了?！狈捷W道。

    方軼想的明白，人家又不是自己的助理，該休息得讓人家休息，沒(méi)必要搞的天怒人怨的。

    “好，謝謝方律師。我一會(huì )準備好后，給您拿過(guò)來(lái)?！敝芊f微笑道。

    幾日后，張鳳才再次來(lái)到萬(wàn)華聯(lián)合律師事務(wù)所，這次是方軼打電話(huà)讓他過(guò)來(lái)的，主要是對案情進(jìn)行分析說(shuō)明，并溝通審判階段的委托事宜。

    “方律師，您剛才說(shuō)了那么多，我理解核心意思就是，我兒子張文不構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪，是這樣吧？”張鳳才眼神閃動(dòng)著(zhù)喜悅的光，看向方軼。

    “對，我個(gè)人認為張文不構成犯罪。之前我們也與負責您兒子案子的檢察員溝通過(guò)，昨天檢察院已經(jīng)把張文的案子移送法院了，您得提前做好準備……”方軼道。

    他的意思很明確，檢察院認為構成犯罪，我們認為不構成犯罪，你兒子張文的案子已經(jīng)被移送法院了，您要不要委托？如果委托就談下律師費的事。

    俗話(huà)說(shuō)人老精，馬老滑，兔子老了鷹難拿。張鳳才在社會(huì )上混了這么多年，方軼的潛臺詞他非常清楚。

    “嗯，如果我請您為我兒子辯護，不知道律師費怎么收？”張鳳才猶豫了下問(wèn)道。

    “審判階段律師需要花費更多的精力，所以費用也會(huì )高一些，律師費要五萬(wàn)元?！狈捷W道。

    張鳳才心中松了一口氣，在方軼報價(jià)之前，他覺(jué)得這么大的律所，對面的律師又是合伙人，律師費肯定少不了，沒(méi)想到方軼報了五萬(wàn)元，這個(gè)價(jià)格在他的接受范圍之內。所以他稍一猶豫便同意了。

    人的自由是無(wú)價(jià)的，但是刑事案件的辯護在當事人和律師心中卻是有價(jià)的，律師費就是雙方達成一致的結果。

    方軼之所以報五萬(wàn)元律師費，一是因為他覺(jué)得案子比較簡(jiǎn)單，不是太復雜；二是有李書(shū)明這層關(guān)系在，他多少要給些面子，在社會(huì )上混總要講究些。

    辦完委托手續，交過(guò)律師費后，方軼送走了張鳳才。接下來(lái)便是等待法院的開(kāi)庭通知了。

    第495章 報復！

    天氣一天比一天熱，在等待了近半個(gè)月后，終于等來(lái)了法院的開(kāi)庭通知。張文非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)案將在下周一早上九點(diǎn)開(kāi)庭。

    法院第十審判庭內，旁聽(tīng)席上坐著(zhù)一位老太太，不知道與張文是什么關(guān)系，張鳳才沒(méi)有來(lái)旁聽(tīng)，他在辦公室心神不寧的等待著(zhù)方軼的消息。

    審判長(cháng)是位中年卷發(fā)女法官，大臉蛋子，大眼睛，陰沉著(zhù)臉，有一種生人勿近的感覺(jué)。兩邊是兩位女法官，看起來(lái)都比較年輕。

    公訴人席上坐著(zhù)兩位檢察員，做在首位的是一位留著(zhù)齊耳短發(fā)，三十多歲，五官端正的女檢察員，她姓宋，方軼之前去檢察院閱卷時(shí)見(jiàn)過(guò)她；另一位是留著(zhù)寸頭，二十多歲的男檢察員，估計是宋檢察員的徒弟。

    此時(shí)，宋檢察員正在宣讀起訴書(shū)：“……被告人張文系合資企業(yè)的高級管理人員，利用職務(wù)之便，讓其親屬經(jīng)營(yíng)與其任職公司業(yè)務(wù)范圍同類(lèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并從中謀取非法利益。

    本院認為，被告人張文的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百六十五條，犯罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，應當以非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪追究其刑事責任。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規定，提起公訴，請依法判處。審判長(cháng)，起訴書(shū)宣讀完畢?！?/br>
    “被告人張文，剛才公訴人宣讀的起訴書(shū)，你聽(tīng)清楚了嗎？你對起訴書(shū)指控你的犯罪事實(shí)和罪名有無(wú)異議？”審判長(cháng)問(wèn)道。

    “我對事實(shí)沒(méi)有異議，但是對于罪名不認可。我雖然是公司的部門(mén)經(jīng)理，但我們公司是合資公司，不是國企，我的行為不構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪?！睆埼牡?。

    在開(kāi)庭之前，方軼去見(jiàn)過(guò)他，把訴訟方案和相關(guān)法律規定都告訴了他，讓他心里有數。怎么說(shuō)張文也是上過(guò)大學(xué)，又在社會(huì )上摸爬滾打那么多年的人，自然知道自己該怎么說(shuō)。

    “公訴人可以就起訴書(shū)所指控的犯罪事實(shí)訊問(wèn)被告人?！睂徟虚L(cháng)道。

    “好的，審判長(cháng)?！彼螜z察員看向被告席，問(wèn)道：“被告人張文，你在合資公司擔任什么職務(wù)？”

    “銷(xiāo)售部總經(jīng)理?！睆埼拿鏌o(wú)表情道。

    “你的工作內容是什么？”宋檢察員問(wèn)道。

    “負責合資公司的汽車(chē)產(chǎn)品及零部件的銷(xiāo)售和售后服務(wù)工作?！睆埼牡?。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司跟你是什么關(guān)系？”宋檢察員突然問(wèn)道

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司是我母親和岳母注冊的，代理我們公司的汽車(chē)零部件的銷(xiāo)售。是我們公司授權的代理商?！睆埼拿靼讬z察員想問(wèn)什么，干脆都說(shuō)了出來(lái)，反正這些事案卷中都有記載，早晚也得說(shuō)。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司是誰(shuí)在實(shí)際經(jīng)營(yíng)？”宋檢察員看了一眼張文，接著(zhù)問(wèn)道。

    “是我在經(jīng)營(yíng)，業(yè)務(wù)也是我聯(lián)系的?！睆埼目聪蛩螜z察員，說(shuō)道。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司代理合資公司的業(yè)務(wù)有多久了？”宋檢察員問(wèn)道。

    “十個(gè)月?！睆埼牡?。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司作為合資公司的代理商，在這十個(gè)月內，營(yíng)收和利潤各是多少？”宋檢察員問(wèn)道問(wèn)道。

    “銷(xiāo)售額是四十八萬(wàn)六千四百二十五元，利潤十二萬(wàn)二千一百元?！睆埼牡?。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司有沒(méi)有其他業(yè)務(wù)？這些銷(xiāo)售額都是代理合資公司產(chǎn)品所得嗎？”宋檢察員問(wèn)道。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司只做合資公司的業(yè)務(wù)，沒(méi)有其他業(yè)務(wù)?！睆埼牡?。

    “你在經(jīng)營(yíng)萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司期間，萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司出售的合資公司的產(chǎn)品價(jià)格是否符合合資公司制定的相關(guān)規定？”宋檢察員問(wèn)道。

    “萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司是按照合資公司制定的銷(xiāo)售方案和價(jià)格進(jìn)行的銷(xiāo)售，不存在違反規定的情況。萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司有賬目?？梢噪S時(shí)查閱?！睆埼牡?。

    “審判長(cháng)，公訴人問(wèn)完了?！彼螜z察員看向審判長(cháng)道。

    “被告人的辯護人可以向被告人發(fā)問(wèn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    “被告人張文，你是如何進(jìn)入合資公司的？”方軼問(wèn)道。

    “我是社招進(jìn)去的，之前我在外省的一家外資公司做銷(xiāo)售?！睆埼牡?。

    “你在合資公司除了擔任銷(xiāo)售部總經(jīng)理外，是否擔任其他職務(wù)？”方軼問(wèn)道。

    “沒(méi)有其他任職?！睆埼牡?。

    “審判長(cháng)，辯護人問(wèn)完了?！狈捷W道。

    “下面進(jìn)行舉證質(zhì)證，控辯雙方和被告人是否有新證據需要提交？”審判長(cháng)問(wèn)道。

    “沒(méi)有新證據需要提交?！比骄?。

    “先由公訴人出示證據，被告人和辯護人質(zhì)證?！睂徟虚L(cháng)道。

    ……

    對于公訴人指控的事實(shí)張文都認可，所以對于公訴人出示的證據他自然也都認可。方軼對于反應案件事實(shí)的證據也沒(méi)有任何異議。

    “本案事實(shí)已經(jīng)調查清楚，法庭調查結束，現在開(kāi)始進(jìn)行法庭辯論。法庭辯論主要圍繞未被法庭認證的爭議事實(shí)和根據事實(shí)應該如何適用法律的問(wèn)題進(jìn)行辯論。

    先由公訴人發(fā)言?！睂徟虚L(cháng)道。

    “審判長(cháng)、審判員：公訴人認為，被告人張文作為合資企業(yè)的部門(mén)總經(jīng)理，利用職務(wù)之便，通過(guò)萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司經(jīng)營(yíng)與合資公司業(yè)務(wù)范圍同類(lèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并從中獲得非法利益十二萬(wàn)二千一百元，數額巨大。

    被告人的行為與《刑法》第一百六十五條所要求的犯罪構成相符，其行為構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。公訴人建議對被告人處以有期徒刑三年。完畢?！彼螜z查員是按照頂格標準建議的刑期，這也可以被看作是對張文不認罪的報復。

    “被告人張文進(jìn)行自行辯護?！睂徟虚L(cháng)道。

    “我對設立公司并經(jīng)營(yíng)與合資公司同類(lèi)業(yè)務(wù)的事實(shí)認可，但是我們公司不是國企，我也不是公司總經(jīng)理、董事，所以我的行為不構成犯罪……”張文辯解道。

    “被告人的辯護人發(fā)表辯護意見(jiàn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    “審判長(cháng)、審判員：辯護人認為，被告人張文的行為不構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪，理由如下：

    一、合資公司系中方和外方合資經(jīng)營(yíng)的公司，不應被認定為國有公司。

    根據公訴人提供的證據，合資公司的股權結構為：中方（國有企業(yè)）持有百分之五十的股權，外資方持有百分之五十的股權。合資公司由雙方委派人員負責經(jīng)營(yíng)管理。合資公司的性質(zhì)屬于中外合資經(jīng)營(yíng)公司，不是國有公司。

    二、被告人張文系中外合資經(jīng)營(yíng)公司的部門(mén)經(jīng)理，不符合非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體要件。

    根據《刑法》第一百六十五條之規定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，數額巨大的，構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。

    從上述條款可知，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。其他人員不能成為該罪的主體。

    這是因為國有公司的董事、經(jīng)理應維護國有公司、企業(yè)的利益，遵守公司章程，忠實(shí)、勤勉地履行職務(wù)，不得利用其在公司的地位、職權為自己謀取利益，因此，《公司法》對國有公司的董事、經(jīng)理作了競業(yè)禁止性規定。

    根據《公司法》的規定，董事是指公司董事會(huì )的成員，包括董事長(cháng)、副董事長(cháng)、執行董事和一般董事等。董事的選舉和委派、更換必須履行一定的法律手續。

    《刑法》第一百六十五條所述的‘經(jīng)理’是指由董事會(huì )聘任，對董事會(huì )負責，負責公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì )議決議等的高級管理人員。

    在實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，公司的各個(gè)部門(mén)也會(huì )設置部門(mén)經(jīng)理，如行政部經(jīng)理、銷(xiāo)售部經(jīng)理，財務(wù)部經(jīng)理、項目經(jīng)理等等。

    上述部門(mén)經(jīng)理是出于管理需要而設置的，其并非《刑法》第一百六十五條所說(shuō)的公司經(jīng)理，僅僅是日常稱(chēng)謂，其負責的不是整個(gè)公司的管理，而是某個(gè)部門(mén)或者某項業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營(yíng)和管理的權限由公司自行規定，因此《公司法》未對其作競業(yè)禁止性規定。

    作為法定犯，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體要件應直接援引《刑法》的規定，而不宜做出擴大解釋。故國有公司、企業(yè)的部門(mén)經(jīng)理等中層管理人員，不構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體。

    綜上所述，被告人張文雖然利用職務(wù)之便，通過(guò)萬(wàn)佳銷(xiāo)售公司經(jīng)營(yíng)與其所任職務(wù)的合資公司業(yè)務(wù)范圍同類(lèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并從中獲利，但由于張文任職的合資公司并非國有公司，而且張文為中層管理人員，不具備《刑法》第一百六十五條規定的國有公司的董事、經(jīng)理這一特殊身份，所以其行為不構成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。完畢?！狈捷W道。

    “公訴人可以回應辯護人的辯護意見(jiàn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    “針對辯護人的辯護，公訴人認為，國有公司應包括：國家全部出資，國家絕對控股的股份有限公司，國家相對控股的股份有限公司，國有企業(yè)產(chǎn)權占絕對多數的企業(yè)。本案被害公司雖然屬于中外合資經(jīng)營(yíng)公司，但是國有企業(yè)出資占百分之五十，也應被認定為國有公司?！彼螜z察員道。

    其實(shí)在中外合資公司是否為國有公司的問(wèn)題上，檢察院內部也有不同意見(jiàn)，為此檢察院內部還特意研討過(guò)，然并卵，宋檢察員只好將這一問(wèn)題推給法院。

    導致這一結果的主要原因是隨著(zhù)我國經(jīng)濟體制改革的不斷深化，公司和企業(yè)的出資主體也由原來(lái)的單一性發(fā)展為多樣性，但是法律的發(fā)展是滯后的，再加上相關(guān)部門(mén)對“國有企業(yè)”概念的認識不統一，由此給國有公司、企業(yè)性質(zhì)的界定帶來(lái)了困難。

    “辯護人可以回應公訴人的意見(jiàn)?！睂徟虚L(cháng)道。

    “根據公訴人的辯護意見(jiàn)和回應，辯護人發(fā)表以下辯護意見(jiàn)：

    辯護人認為，國有公司、企業(yè)應嚴格限制為資產(chǎn)全部為國有的公司、企業(yè)。其他公司不應認定為國有公司。理由如下：

    第一，公司作為依法設立、以營(yíng)利為目的經(jīng)營(yíng)的獨立企業(yè)法人，具有獨立的法律人格，并對其資產(chǎn)享有管理、收益和處分的自主權。

    公司依法設立后，股東的出資變?yōu)楣镜馁Y產(chǎn)，歸公司所有。而股東按持有的股權比例取得相應分紅。

    因此，如果把國家控股公司，國有資產(chǎn)占多數的公司認定為國有公司，不但否定了公司的獨立法律人格，同時(shí)也有損其他投資者的主體資格和股東權益。

    第二，國有資產(chǎn)出資的多少，是絕對控股，還是相對控股，只是一種國家參股的表現形式，而并不能直接把公司性質(zhì)定為國有，所以，國有公司必須是出資人全部為國有單位的公司。

    回到本案，合資公司系中方與外資方等額出資設立的公司，雙方各占百分之五十的股份，其性質(zhì)為中外合資經(jīng)營(yíng)公司，而不應被認定為國有公司。完畢?！狈捷W道。

    ……

    在十一點(diǎn)四十分時(shí)，方軼走出法院，站在法院大樓的大門(mén)口，抬頭看了看灰蒙蒙的天空，長(cháng)處一口氣。后面跟著(zhù)的周穎提著(zhù)公文包和案卷材料，一路上邁著(zhù)小碎步跟了出來(lái)。

    方軼拿出手機撥了出去，不一會(huì )兒，話(huà)筒中傳出了張鳳才的聲音。

    “方律師，結果怎么樣？”張鳳才的聲音顯得很焦急。

    “當庭宣判，張文無(wú)罪。張文還要去辦下手續，一會(huì )兒就能回家了?！狈捷W微笑道。